摘要：这就意味着，除非司法裁判能够激发人民的羞耻感，即激发人民做道德人的荣誉感，否则，司法裁判及其所承载的价值殊难兑现。 ...
其中排除合理怀疑被认为是刑事诉讼法关于刑事证明标准的新解释，而有关立法部门又将排除合理怀疑解释为：对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。
对于宪法的制定者和批准者来说，这种婚姻和家庭的概念和价值被普遍接受。所以阿克曼认为，拉文案的判决从布朗案强调真实世界的屈辱，走向了强调禁止跨种族婚姻的可疑的立法动机。
三、原旨主义问题：原旨主义支持同性伴侣婚姻权吗？ 对同性婚姻的分析，始终离不开历史的眼光，实体性正当程序与先例中历史的限度盘根错节，另外一个重要的宪法学说，原旨主义[40]，也强调对宪法原初含义的解读，同样是历史的探讨。耶鲁大学著名法学家埃斯克瑞基教授进行了非常精妙的分析：在18世纪、19世纪的美国，没有一个州承认同性婚姻，都把婚姻限制在一男一女的范畴，这并不是反同性恋的意识形态作祟，而是和鼓励生育相关（相比之下，禁止跨种族婚姻一开始就和种族主义意识形态相关）。就此问题而言，一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格（Washington v. Glucksberg）案[17] ，该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。[88]托马斯大法官认为肯尼迪在奥伯格费尔案判决中用尊严话语是有问题的，因为宪法根本没有尊严条款。所以一种反等级的自由是一种新的自由，也是一种新的平等。
这是所有以未列举权利为基础的判决都会面临的处境。[60]哪些立法的分类所涉及的群体才够资格享受更高程度的审查呢？最高法院在先例中总结出来一些标准，关键是看哪些人群更没有希望通过立法程序改变自己群体被歧视、被贬低、或者被污名化的不利境遇，所以才需要司法审查施以援手。制度上的反弹很快就发生了，1996年美国联邦国会通过了《捍卫婚姻法案》（Defense of Marriage Act#8232;），这个法案把婚姻和配偶界定为一男一女，根据州法登记合法的同性伴侣不能得到联邦的认可，也不能享受联邦赋予异性伴侣的福利。
在奥伯格费尔案中，嫌疑分类的问题又再次浮现，上诉人提出，性倾向应该被视为嫌疑分类，原因是已经满足了最高法院在先例中所设定的标准：（1）同性恋者在历史上长期遭受不公平的区别对待。他们的诉求恰恰是尊重婚姻，非常尊重才会这样孜孜以求亲沐其中。对于不涉及嫌疑分类或者准嫌疑分类的类型，还有一种审查标准，叫合理审查（rational review）。肯尼迪在主流意见里回应了这个观点，他认为详细描述的标准或许用在回答医生协助自杀是否是一种权利上是有效的，但用在最高法院另外一些基本权利上是不协调的，例如婚姻和亲密关系：拉文（Loving ）案问的不是‘跨种族婚姻权。
尽管上文已经分析了肯尼迪不喜欢群体性权利的思维模式，看重个人自由，但是在同性恋权利问题上，他把自由作为重心，但并没有偏执于一端而忽视平等。[48]如果完全按照旧的立法者意图的解读方式，著名的布朗诉教育委员会[49]的案件的判决就会失去正当性。
而无论是美国的女权主义运动还是LGBTI (包括女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别、间性人的简称) 权利的运动，甚或其他的少数群体的维权运动，在利用诉讼挑战歧视性立法的时候，像黑人民权运动一样，希望法院把自己所属的群体纳入嫌疑归类或者准嫌疑归类，性别已经被成功的纳入，性倾向基本上被认为是合理审查。这不仅仅是因为美国法律分析方法本质上是历史的，还因为同性婚姻的诉求本身既是激进的，又是传统的。[89]却伯教授认为，肯尼迪是个国际主义者，其他国家宪法中有关尊严的条款影响了肯尼迪近25年来把尊严带入美国宪法的核心。参见 Jamal Greene : THE MEMING OF SUBSTANTIVE DUE PROCESS 31 Const. Comment. 253，257-258 （2016） [17] Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997) [18] Id. at 720-21. [19] Obergefell, 135 S. Ct. at 2640 (ALI- TO, J., dissenting ) [20] Id.，at2598(quoting Poe v. Ullman, 367 U.S. 497, 542 (1961) (Harlan, J., dissenting)). [21] Obergefell, 135 S. Ct.at2598. [22] Id. [23] See id. at 2620-2621 (Roberts, C.J., dissenting) [24] Obergefell, 135 S. Ct. at2602.拉文案是美国最高法院1967年的先例，弗吉尼亚州禁止跨种族婚姻的法令被判违反宪法而无效，参见Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)。
熟悉肯尼迪的学者进行了这样的分析：从历史上来看，中间派大法官常常是实用主义者，缺少很强的司法哲学，看重实际问题的解决，司法意见可以比公共舆论稍微超前一点，但不要超出太多。[16] 著名宪法学家伊莱教授（John Hart Ely）认为实体性正当程序是一个矛盾的词，类似于说绿色红蜡笔，斯卡利亚大法官认为这个词是法官立法的跳板。[67] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 757(2011) [68] id, pp747-776. [69] Ashutosh Bhagwat, Liberty or Equality? 20 Lewis Clark L. Rev. 381 ,pp382-393(2016).有学者通过经验研究显示肯尼迪在审理种族和性别案件时候，大量的投票是保守主义的，而在涉及性倾向的案件时，大量的投票是自由主义的。[52]如果原旨主义不是另辟蹊径，强调文本的客观含义，和更加抽象的解读，这些著名的判例都不能得以正当化。
现在想象一下对于作为单身母亲的服务员或者驾驶员来说，这语言的刀刃有多么的锋利。没有任何结合在深度上能超过婚姻，因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲，和家庭的最崇高的理想。
而在2015年的奥伯格费尔案中，奥伯格费尔等上诉人挑战的是本州法律对于同性婚姻的禁止或者不承认，而肯尼迪如果依然强调联邦对州权规制婚姻的尊重，就不会强制州政府必须承认同性婚姻的合法化。[87]带有平等关切的自由进路，就是提醒在确认自由权利的时候，是否忽视了弱势群体？斯科特案件的判决维护了奴隶主的财产权，而忽视了奴隶的弱势。
例如他认为婚姻法排斥同性结合，给同性伴侣（收养的或者通过辅助生殖技术生育）的孩子造成了侮辱和伤害[73]，这种话语很容易让人联想到布朗案强调种族隔离对黑人孩子精神和心智的伤害。扎布罗茨基（Zablocki）案问的不是‘离婚后不给付孩子抚养费的爸爸的结婚权。多数意见由安东尼·肯尼迪大法官执笔，鲁思·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔以及艾蕾娜·卡根四位大法官附议，四位少数派大法官约翰·罗伯茨、安东宁·斯卡利亚、 克拉伦斯·托马斯和塞缪尔·阿利托各自出具了一份异议意见。[11]联邦立法对婚姻进行界定，以干预州权，这种一反常态的立法非常突兀，罕见性，成了一种证据，证明联邦立法是歧视性的，是把一些州保护的人群（主要是同性恋者）在联邦层面上打入另册。非常有意思的是，2017年5月24日，台湾司法院大法官作出第748号解释，认定民法中亲属编婚姻章不能使得同性别的人成立亲密性及排他性之永久结合关系，违反了婚姻自由和平等权，强调性倾向不可改变，同性性倾向者长期受歧视，是孤立隔绝之少数，政治上弱势，难以通过民主程序扭转弱势地位，所以应该适用较为严格之审查标准。[29]提炼出这样的概括性问题是因为隐私权的保障有一系列先例的支持，而非自然性行为（英文为sodomy,包括鸡奸、口交等行为），在西方历史上长期受到打压和贬斥。
[47]有学者认为，投票者的意图是多样且矛盾的，不如法律文本的公共含义清晰，立法机关完全可能制定出矛盾的法律，例如既立法支持控烟，又立法支持烟草种植业，原因是要同时取悦两边的游说集团。Obergefell, 135 S. Ct. at 2603. [81] Obergefell, 135 S. Ct. at 2631 (Thomas, J., dissenting). [82] id,at2636-2637. [83] James M. Oleske, Jr.,. State Inaction, Equal Protection, and Religious Resistance to LGBT Rights, 87 U. COLO. L. REV. 1,5 (2016) [84] id，7，16. [85] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 787(2011). 关闭游泳池的案子是指密西西比州杰克逊市曾经宁愿关闭所有的游泳池，也不愿意各种族混用。
家庭法的问题就在于把婚姻作为法律规制的基础。[39] 汪庆华：《司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护——基于欧伯格费案的讨论》，《浙江社会科学》2017年第1期，第61页。
[15] 通过实体性正当程序保护未列举的权利，这个观念从其产生以来就饱受争议[16]，最高法院拒绝了两种极端的思路，既不认为根本不应该保护未列觉的权利，也不认为在解释未列举权利的时可以不受任何约束。他说在政策论辩的意义上，把婚姻扩展到同性伴侣之间或许是令人信服的，但是在法律论证上是薄弱的，州的人民有权力决定把婚姻扩展到同性伴侣之间，或者让婚姻保持传统的定义。
[7]多数意见指出，历史上，最高法院在多个案件中支持了由州来管理婚姻的观点。[86] 自由和平等在相互促进的同时，也在互相弥补不足。温莎在联邦法院提起了诉讼，案子一直打到联邦最高法院，肯尼迪大法官执笔的多数意见裁决，《捍卫婚姻法案》的相关条款无效。最后，洛克纳案件之后，自然权利的法理逐渐式微，法院亟待发展出另外一种保护弱势群体的理论基础，所以才对民主进行了重新的界定，认为司法审查推翻某些排斥少数群体的立法，不但不是反多数决，而恰恰是对立法机构民主赤字（democratic deficit）的纠正。
而如果同性恋概念开始出现，并且逐渐形成一个可见的群体，政府针对同性恋的排斥性规定，也会被视为等级性立法，而不能通过司法的审查。[76] William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216,pp.1219 -1211(2000) [77] Laurence Tribe, Lawrence v. Texas: The Fundamental Right That Dare Not Speak Its Name, 117 Harv. L. Rev. 1893 ,pp.1897-1904(2004) [78] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,575. (2003).肯尼迪特意提到此案无关同性婚姻诉求。
肯尼迪认为历史和传统只能作为指导和约束，但是不能让历史设定边界。伊利的理论对于同性恋来说，是双刃剑，一方面他认为同性恋不敢亮出自己的身份，所以是孤立的匿名的不能站出来驳斥主流社会的刻板印象，另一方面他又认为，如果制裁同性性行为是出于真诚的道德反感，而不是简单的伤害某个群体，那么这种道德反感就是实质性的，司法审查就不能给予限制。
[39] 取消未列举的权利不是一个选项，否则，既不符合先例，又难以保证一个古老的文本实现宪法变迁。1972年，明尼苏达两位同性恋者贝克（Richard Baker）和麦克奈尔（James McConnel）向当地市政厅申请结婚被拒绝，这个案子从州打到联邦最高法院，最高法院用一句话作出裁断：因缺乏实质的联邦问题而被驳回。
德克萨斯州对同性之间性行为的惩罚是对正当程序所保护自由的侵犯，但是如果只强调隐私权作为判决基础，就忽视了对同性间性行为的惩罚的波及效应，就是同性恋者被认为是潜在的罪犯，在求职、租房等一系列问题上遭受歧视。[63]罗伯茨进行手段——目的分析时所用的语言基本上可以看作是合理审查的标准，一般合理审查的确会尊重立法机关的决定，因为立法目的和分类之间的关联很容易得到证成。丁晓东认为这有些自欺欺人，因为在宪法解释中，决断才是真实的世界，而排除决断之治不过是没有自觉的幻象。吉野贤治认为，劳伦斯案肯尼迪用的自由进路，就是向上平等的对待同性恋和异性恋，废除了禁止进行非自然性行为的立法。
肯尼迪虽然党派性不强，但有很强的司法哲学。巴尔金的活的原旨主义[44]概念的提出，把看似矛盾的两种理论融合在一起，在概念上体现的张力，颇有点像实体性正当程序这个词一样。
在批准第十四修正案的时候，用的措辞都是废除州的所有等级性立法，美国所有公民获得平等权。斯卡利亚大法官发表了异议意见，他认为主流意见打开了潘多拉的魔盒，开启了同性婚姻合法化之路，因为如果对同性恋的道德责难不构成正当的州利益来惩罚同性之间性行为，那有何理由去禁止同性结婚呢？生育肯定不是理由，因为年老或者不能生育的都有权结婚。
首席大法官罗伯茨看起来对先例非常忠实，但是逻辑上也不自洽，罗伯茨大法官将奥伯格费尔案件里的多数意见类比为另一个洛克纳（Lochner）案。[82]这体现了美国宪法理论中一种政府不作为（state inaction）的学说，即宪法只保护个体的消极权利免于政府不利行为的对待，而不是要求政府进行施惠的行为以保护积极权利。
